En quoi le projet d’acquisition de Spirit par JetBlue était-il anticoncurrentiel ?

Les États-Unis ont récemment statué que le projet de rachat de Spirit Airlines par JetBlue serait anticoncurrentiel et porterait préjudice au consommateur. L’acquisition a été annulée, obligeant JetBlue et Spirit à continuer d’exercer leurs activités de manière indépendante.  À première vue, le regroupement de deux petits transporteurs, dans un secteur dominé par quatre transporteurs bien plus grands, ne semble pas poser de problème. Cette situation repose sur une interprétation inhabituelle de la notion d’« anticoncurrentiel » qui a été utilisée avec succès pour bloquer la transaction.   

Contexte du droit antitrust

Le Clayton Act de 1914

Cette loi vise à promouvoir une concurrence loyale et à empêcher les pratiques commerciales déloyales susceptibles de nuire aux consommateurs. Elle interdit certaines actions qui pourraient restreindre la concurrence, telles que les accords de vente liée, les prix prédateurs et les fusions susceptibles de réduire la concurrence.

Une fusion illégale se produit lorsque deux entreprises s’unissent d’une manière qui peut réduire sensiblement la concurrence ou tendre à créer un monopole sur un marché pertinent. Cette réduction de la concurrence peut nuire aux consommateurs en entraînant potentiellement des prix plus élevés ou un choix moindre de produits ou de services. Elle peut également nuire aux travailleurs en entraînant potentiellement des salaires plus bas ou des possibilités d’emploi plus restreintes.  (D’après le site web du Department of Justice)

La perspective habituelle de la FTC

La responsabilité de la FTC consiste à examiner la structure actuelle du marché, puis à prévoir comment elle évoluera si le regroupement a lieu. Des enquêtes anticoncurrentielles sont fréquemment ouvertes lorsque deux acteurs relativement importants du marché tentent de se regrouper.

Par exemple, la FTC a contesté la fusion potentielle de Kroger et Albertsons – deux géants de l’épicerie – au motif qu’elle pourrait avoir pour effet de réduire la concurrence.  Cette fusion entre les 2e et 4e plus grands détaillants alimentaires créerait un énorme vendeur d’épicerie disposant d’une part de marché de près de 12 % aux États-Unis (derrière les 17 % de Walmart).  La réduction potentielle de la concurrence n’est pas difficile à comprendre lorsqu’une seule entreprise peut désormais posséder deux des plus grandes épiceries d’une même ville.  

Marché américain de l’alimentation et de l’épicerie en 2021 – GlobalData

• Walmart –        17.1%
• Kroger  -              7.3%
• Costco -              5.7%
• Albertson’s -      4.5%
• Ahold -                 4.3%

Une fusion des épiceries n° 2 et n° 4 créerait un n° 2 beaucoup plus solide et réduirait la concurrence dans les nombreuses zones actuellement desservies par un magasin appartenant à Kroger et un magasin appartenant à Albertson.  La direction de Kroger l’a admis, mais soutient que son pouvoir d’achat accru profitera aux consommateurs grâce à des prix plus bas.

Bien qu’aucune décision n’ait encore été rendue sur l’accord relatif à l’épicerie, cette transaction semble problématique au regard de l’interprétation traditionnelle du Clayton Act. Il est encore possible qu’ils trouvent une solution acceptable pour les régulateurs en proposant de céder un grand nombre de magasins.

Le projet d’acquisition de Spirit par JetBlue

L’aspect le plus intéressant de la perspective de la FTC est l’interprétation, dans le cadre du projet d’acquisition de Spirit par JetBlue, de la manière dont celui-ci « peut réduire sensiblement la concurrence ». À première vue, la décision de justice mettant un terme à l’acquisition de Spirit Airlines par JetBlue paraît déroutante.  Comment la fusion de deux petits transporteurs en difficulté pourrait-elle être jugée anticoncurrentielle ? 

La structure du marché des compagnies aériennes commerciales est différente et dominée par quatre énormes transporteurs qui représentent ensemble plus des 2/3 du marché. JetBlue et Spirit sont chacune des transporteurs relativement petits.    

• Vols de passagers – La répartition du marché intérieur américain
• American           17.5%
• Delta                     17.3%
• Southwest         16.9%
• United                  15.6%
• Alaska                  6.2%
• Jet Blue                5.5%
• Spirit                    4.9%
• Frontier               3.3%
• SkyWest              2.8%
• Hawaiian           1.9%
• Autres                 8.1%

(Domestic Revenue Passenger Miles) – Statistica – Février 2022 – Janvier 2023

Le regroupement de deux petits concurrents est généralement une stratégie courante pour rivaliser sur un marché dominé par plusieurs grands fournisseurs. En fait, les quatre principaux transporteurs ont tous atteint leur taille actuelle au moyen de multiples fusions et acquisitions stratégiques. Pourquoi, dans ce cas, la FTC a-t-elle cherché à bloquer cette fusion de deux petits transporteurs en difficulté ?

Le pouvoir de marché de Spirit Airlines

L’argumentation présentée par le gouvernement et approuvée par le juge était intéressante et constituait une perspective que je n’avais jamais rencontrée auparavant. La FTC estime que Spirit – même en tant que septième plus grand transporteur, avec à peine 5 % des passagers – a démontré qu’elle pouvait réduire considérablement les tarifs sur les marchés qu’elle dessert. C’est ce que l’on appelle l’« effet Spirit ».

Dans une étude menée par Hopper, lorsque Spirit (ou Frontier) entrait sur un marché non desservi par une compagnie à très bas coûts (Ultra Low Cost Carrier, ULCC), elle proposait des tarifs représentant environ la moitié de ceux de la compagnie traditionnelle en place. La compagnie traditionnelle abaissait alors ses tarifs au niveau de ceux de Spirit, plus 50 à 60 $ pour les bagages et les autres frais facturés par Spirit. Cela n’a rien de très surprenant. La surprise, c’est que si Spirit décidait par la suite de quitter ce marché, les tarifs augmentaient, mais ne revenaient pas au niveau antérieur. C’est cette concurrence par les prix que la FTC voulait protéger.  Elle craignait que la tarification de Spirit – et l’effet Spirit – ne disparaisse à la suite d’un regroupement avec JetBlue.

Obligation de notifier la FTC et le Department of Justice à l’avance

Le Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976

Cette loi, qui modifie le Clayton Act, oblige les entreprises à déposer des notifications préalables à la fusion auprès de la Federal Trade Commission et de l’Antitrust Division du Department of Justice pour certaines acquisitions. La loi instaure des délais d’attente qui doivent s’écouler avant que de telles acquisitions puissent être réalisées et autorise les organismes chargés de l’application à suspendre ces délais jusqu’à ce que les entreprises fournissent certaines informations supplémentaires sur la probabilité que la transaction proposée réduise sensiblement la concurrence en violation de la Section 7 du Clayton Act. 

Où vont Spirit et JetBlue à partir de maintenant ?

Spirit et JetBlue enregistrent toutes deux des pertes considérables, chaque transporteur perdant plusieurs centaines de millions de dollars année après année.  L’un des principaux objectifs du regroupement était de gagner en taille et en efficacité, et donc d’améliorer les marges d’exploitation – une stratégie commerciale courante.  Désormais contraints par la FTC d’avancer de manière indépendante, le risque de faillite a augmenté pour les deux transporteurs. Si JetBlue se déclare en faillite, l’une des quatre grandes compagnies aériennes la rachètera très probablement. Si Spirit se déclare en faillite, Frontier agira rapidement pour en devenir l’acquéreur. De plus, les cours de bourse des deux entreprises se situant à leur plus bas niveau historique ou proche de celui-ci, il est devenu plus probable qu’un acheteur lance une acquisition dès maintenant – sans attendre un dépôt de bilan. Chacun de ces résultats réduira la concurrence – précisément ce que la FTC cherchait à empêcher.

Conclusion

Cette décision montre que la FTC estime qu’une réduction substantielle de la concurrence ne provient pas uniquement du regroupement de deux grands acteurs du marché. Elle a démontré avec succès que la disparition de l’effet Spirit sur le marché permettrait aux transporteurs restants de relever leurs prix.  Une conséquence imprévue possible de cette décision est qu’en maintenant JetBlue et Spirit indépendantes, leurs pertes d’exploitation pourraient pousser chacune d’elles à la faillite, supprimant ainsi la concurrence qu’elles assurent.

En tant que conseillers en fusions et acquisitions, nous sommes désormais tenus de prendre en compte les effets anticoncurrentiels potentiels des fusions envisagées, non seulement en fonction du regroupement de deux grands acteurs du marché, mais nous devons également examiner comment la disparition d’acteurs plus modestes pourrait affecter le marché dans son ensemble.

Avertissement

Cet article reflète uniquement mon opinion en tant que conseiller auprès d’entreprises envisageant des opérations de fusion et d’acquisition. Il importe de souligner que je ne suis nullement un expert en droit. 

Par William Surman, Partner chez CDI Global North America