In che modo la proposta di acquisizione di Spirit da parte di JetBlue era anticoncorrenziale?

Gli Stati Uniti hanno recentemente stabilito che la proposta di acquisizione di Spirit Airlines da parte di JetBlue sarebbe anticoncorrenziale e danneggerebbe il consumatore. L’acquisizione è stata interrotta, costringendo JetBlue e Spirit a continuare a operare in modo indipendente.  A prima vista, il consolidamento di due vettori più piccoli, in un settore dominato da quattro vettori molto più grandi, non sembra essere problematico. Questa situazione presenta un’interpretazione insolita del termine «anticoncorrenziale» che è stata utilizzata con successo per bloccare l’operazione.   

Contesto sul diritto antitrust

Il Clayton Act del 1914

Questa legge mira a promuovere una concorrenza leale e a prevenire pratiche commerciali sleali che potrebbero danneggiare i consumatori. Vieta determinate azioni che potrebbero limitare la concorrenza, come gli accordi di vendita abbinata, i prezzi predatori e le fusioni che potrebbero ridurre la concorrenza.

Una fusione illegale si verifica quando due società si uniscono in un modo che può ridurre sostanzialmente la concorrenza o tendere a creare un monopolio in un mercato rilevante. Questa riduzione della concorrenza può danneggiare i consumatori, portando potenzialmente a prezzi più elevati o a una minore scelta di prodotti o servizi. Può inoltre danneggiare i lavoratori, portando potenzialmente a salari più bassi o a minori opportunità di impiego.  (Dal sito web del Department of Justice)

La prospettiva tipica della FTC

La responsabilità della FTC è quella di esaminare l’attuale struttura del mercato e quindi prevedere come cambierà se l’aggregazione avrà luogo. Le indagini anticoncorrenziali vengono frequentemente avviate quando due operatori di mercato relativamente grandi tentano di aggregarsi.

Ad esempio, la FTC ha contestato la potenziale fusione di Kroger e Albertsons – due giganti della distribuzione alimentare – in quanto potrebbe avere l’effetto di ridurre la concorrenza.  Questa fusione tra il 2° e il 4° maggiore rivenditore alimentare creerebbe un enorme venditore di generi alimentari con una quota di quasi il 12% del mercato statunitense (dietro la quota del 17% di Walmart).  La potenziale riduzione della concorrenza non è difficile da comprendere quando un’unica azienda può ora possedere due dei più grandi negozi di alimentari di una città.  

Mercato statunitense di alimentari e generi alimentari 2021 – GlobalData

• Walmart –        17.1%
• Kroger  -              7.3%
• Costco -              5.7%
• Albertson’s -      4.5%
• Ahold -                 4.3%

Una fusione tra il 2° e il 4° rivenditore alimentare creerebbe un 2° operatore molto più forte e ridurrebbe la concorrenza nelle numerose aree attualmente servite da un negozio di proprietà di Kroger e uno di proprietà di Albertson.  La dirigenza di Kroger lo ha ammesso, ma sostiene che il suo maggiore potere d’acquisto andrà a vantaggio dei consumatori grazie a prezzi più bassi.

Sebbene non sia ancora stata emessa una decisione sull’operazione relativa alla distribuzione alimentare, questa transazione appare problematica nell’ambito dell’interpretazione tradizionale del Clayton Act. È ancora possibile che trovino una soluzione accettabile per i regolatori offrendo di cedere un gran numero di negozi.

La proposta di acquisizione di Spirit da parte di JetBlue

L’aspetto più interessante della prospettiva della FTC è l’interpretazione, nella proposta di acquisizione di Spirit da parte di JetBlue, di come essa «possa ridurre sostanzialmente la concorrenza». A prima vista, la sentenza del tribunale che blocca l’acquisizione di Spirit Airlines da parte di JetBlue appare sconcertante.  Come può la fusione di due piccoli vettori in difficoltà essere considerata anticoncorrenziale? 

La struttura del mercato delle compagnie aeree commerciali è diversa ed è dominata da quattro enormi vettori che insieme rappresentano più di 2/3 del mercato. JetBlue e Spirit sono ciascuna vettori relativamente piccoli.    

• Voli passeggeri – La distribuzione del mercato domestico statunitense
• American           17.5%
• Delta                     17.3%
• Southwest         16.9%
• United                  15.6%
• Alaska                  6.2%
• Jet Blue                5.5%
• Spirit                    4.9%
• Frontier               3.3%
• SkyWest              2.8%
• Hawaiian           1.9%
• Altri                 8.1%

(Domestic Revenue Passenger Miles) – Statistica – Febbraio 2022 – Gennaio 2023

Il consolidamento di due piccoli concorrenti è di solito una strategia comune per competere in un mercato dominato da diversi grandi fornitori. Di fatto, tutti e quattro i principali vettori hanno raggiunto le loro dimensioni attuali attraverso molteplici fusioni e acquisizioni strategiche. Perché, in questo caso, la FTC ha spinto per bloccare questa fusione di due piccoli vettori in difficoltà?

Il potere di mercato di Spirit Airlines

La tesi sostenuta dal governo e avallata dal giudice era interessante e rappresentava una prospettiva che non avevo mai visto prima. La FTC ritiene che Spirit – pur essendo il settimo vettore più grande, con appena il 5% dei passeggeri – abbia dimostrato di poter ridurre drasticamente le tariffe nei mercati che serve. Questo fenomeno viene definito «effetto Spirit».

In uno studio condotto da Hopper, quando Spirit (o Frontier) entrava in un mercato non servito da un vettore a costi ultra bassi (Ultra Low Cost Carrier, ULCC), offriva tariffe pari a circa la metà di quelle dell’attuale compagnia a tariffa piena. La compagnia a tariffa piena abbassava quindi le tariffe al livello di quelle di Spirit, più 50-60 $ per il bagaglio e altre spese applicate da Spirit. Questo non è poi così sorprendente. La sorpresa era che, se Spirit in seguito decideva di lasciare quel mercato, le tariffe aumentavano, ma non tornavano al livello precedente. È questa la concorrenza sui prezzi che la FTC voleva tutelare.  Il loro timore era che la politica tariffaria di Spirit – e l’effetto Spirit – scomparissero in caso di consolidamento con JetBlue.

Obbligo di notifica preventiva alla FTC e al Department of Justice

L’Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act del 1976

Questa legge, che modifica il Clayton Act, impone alle società di presentare notifiche pre-fusione alla Federal Trade Commission e all’Antitrust Division del Department of Justice per determinate acquisizioni. La legge stabilisce periodi di attesa che devono trascorrere prima che tali acquisizioni possano essere perfezionate e autorizza gli organi preposti all’applicazione a sospendere tali periodi finché le società non forniscono determinate informazioni aggiuntive sulla probabilità che l’operazione proposta riduca sostanzialmente la concorrenza in violazione della Section 7 del Clayton Act. 

Dove vanno Spirit e JetBlue da qui in avanti?

Sia Spirit sia JetBlue operano con perdite significative, con ciascun vettore che perde diverse centinaia di milioni di dollari anno dopo anno.  Un obiettivo importante dell’aggregazione era acquisire dimensione ed efficienza e migliorare così i margini operativi – una strategia commerciale comune.  Ora costretti dalla FTC a proseguire in modo indipendente, il rischio di fallimento è aumentato per entrambi i vettori. Se JetBlue presenta istanza di fallimento, una delle quattro grandi compagnie aeree la rileverà con ogni probabilità. Se Spirit presenta istanza, Frontier agirà rapidamente per esserne l’acquirente. Inoltre, con i prezzi delle azioni di entrambe le società ai minimi storici o prossimi a essi, è diventato più probabile che un acquirente avvii un’acquisizione ora, senza attendere un’istanza di fallimento. Ognuno di questi esiti ridurrà la concorrenza, esattamente ciò che la FTC stava cercando di impedire.

Conclusione

Questa sentenza dimostra che la FTC ritiene che una riduzione sostanziale della concorrenza non derivi soltanto dall’unione di due grandi operatori di mercato. Ha sostenuto con successo che eliminare l’effetto Spirit dal mercato consentirebbe ai vettori rimanenti di aumentare i prezzi.  Una possibile conseguenza non intenzionale della sentenza è che, mantenendo JetBlue e Spirit indipendenti, le loro perdite operative potrebbero spingere ciascuna di esse verso il fallimento, eliminando la concorrenza che forniscono.

In qualità di consulenti in fusioni e acquisizioni, siamo ora tenuti a considerare i potenziali effetti anticoncorrenziali delle fusioni potenziali non solo sulla base dell’unione di due grandi operatori di mercato, ma dobbiamo anche considerare come l’eliminazione di operatori di mercato più piccoli potrebbe influire sul mercato nel suo complesso.

Avvertenza

Questo articolo riflette unicamente la mia opinione in qualità di consulente di imprese che valutano operazioni di fusione e acquisizione. È importante sottolineare che non sono in alcun modo un esperto di diritto. 

Di William Surman, Partner di CDI Global North America