¿En qué sentido era anticompetitiva la propuesta de adquisición de Spirit por parte de JetBlue?

Estados Unidos dictaminó recientemente que la propuesta de adquisición de Spirit Airlines por parte de JetBlue sería anticompetitiva y perjudicaría al consumidor. La adquisición fue cancelada, lo que obligó a JetBlue y Spirit a seguir operando de forma independiente.  A primera vista, la consolidación de dos aerolíneas más pequeñas, en un sector dominado por cuatro aerolíneas mucho más grandes, no parece ser problemática. Esta situación presenta una interpretación inusual del término «anticompetitivo» que se utilizó con éxito para bloquear la operación.   

Antecedentes sobre el derecho antimonopolio

La Clayton Act de 1914

Esta ley tiene por objeto promover la competencia leal y evitar prácticas comerciales desleales que podrían perjudicar a los consumidores. Prohíbe determinadas actuaciones que podrían restringir la competencia, como los acuerdos de venta vinculada, los precios predatorios y las fusiones que podrían reducir la competencia.

Una fusión ilegal se produce cuando dos empresas se unen de una manera que puede reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio en un mercado relevante. Esta reducción de la competencia puede perjudicar a los consumidores al provocar, potencialmente, precios más altos o menos opciones de productos o servicios. También puede perjudicar a los trabajadores al provocar, potencialmente, salarios más bajos o menos opciones de empleo.  (Del sitio web del Department of Justice)

La perspectiva habitual de la FTC

La responsabilidad de la FTC consiste en examinar la estructura actual del mercado y luego predecir cómo cambiará si se produce la combinación. Con frecuencia se inician investigaciones anticompetitivas cuando dos participantes del mercado relativamente grandes intentan combinarse.

Por ejemplo, la FTC ha impugnado la posible fusión de Kroger y Albertsons —dos gigantes del comercio de alimentación— por considerar que podría tener el efecto de reducir la competencia.  Esta fusión entre el 2.º y el 4.º mayor minorista de alimentación crearía un enorme vendedor de comestibles con una cuota de casi el 12% del mercado estadounidense (por detrás del 17% de Walmart).  La posible reducción de la competencia no es difícil de entender cuando una sola empresa puede pasar a poseer dos de las mayores tiendas de comestibles de una ciudad.  

Mercado estadounidense de alimentación y comestibles 2021 – GlobalData

• Walmart –        17.1%
• Kroger  -              7.3%
• Costco -              5.7%
• Albertson’s -      4.5%
• Ahold -                 4.3%

Una fusión del 2.º y el 4.º minorista de alimentación crearía un 2.º operador mucho más fuerte y reduciría la competencia en las numerosas zonas servidas actualmente por una tienda propiedad de Kroger y otra propiedad de Albertson.  La dirección de Kroger lo ha admitido, pero sostiene que su mayor poder de compra beneficiará a los consumidores a través de precios más bajos.

Aunque todavía no se ha dictado una resolución sobre el acuerdo de alimentación, esta transacción parece problemática dentro de la interpretación tradicional de la Clayton Act. Aún es posible que encuentren una solución aceptable para los reguladores ofreciéndose a desinvertir un gran número de tiendas.

La propuesta de adquisición de Spirit por parte de JetBlue

El aspecto más interesante de la perspectiva de la FTC es la interpretación, en la propuesta de adquisición de Spirit por parte de JetBlue, de cómo esta «puede reducir sustancialmente la competencia». A primera vista, la resolución judicial que detiene la adquisición de Spirit Airlines por parte de JetBlue resulta confusa.  ¿Cómo podría considerarse anticompetitiva la fusión de dos aerolíneas pequeñas y con dificultades? 

La estructura del mercado de las aerolíneas comerciales es diferente y está dominada por cuatro enormes aerolíneas que, en conjunto, representan más de 2/3 del mercado. JetBlue y Spirit son cada una aerolíneas relativamente pequeñas.    

• Vuelos de pasajeros – La distribución del mercado nacional estadounidense
• American           17.5%
• Delta                     17.3%
• Southwest         16.9%
• United                  15.6%
• Alaska                  6.2%
• Jet Blue                5.5%
• Spirit                    4.9%
• Frontier               3.3%
• SkyWest              2.8%
• Hawaiian           1.9%
• Otras                 8.1%

(Domestic Revenue Passenger Miles) – Statistica – Febrero 2022 – Enero 2023

Consolidar dos pequeños competidores suele ser una estrategia habitual para competir en un mercado dominado por varios grandes proveedores. De hecho, las cuatro principales aerolíneas alcanzaron su tamaño actual a través de múltiples fusiones y adquisiciones estratégicas. ¿Por qué, en este caso, la FTC presionó para bloquear esta fusión de dos pequeñas aerolíneas con dificultades?

El poder de mercado de Spirit Airlines

El argumento que presentó el gobierno y que respaldó el juez resultaba interesante y constituía una perspectiva que yo no había visto antes. La FTC considera que Spirit —incluso siendo la séptima aerolínea más grande, con apenas el 5% de los pasajeros— ha demostrado que puede reducir drásticamente las tarifas en los mercados que sirve. Esto se conoce como el «efecto Spirit».

En un estudio realizado por Hopper, cuando Spirit (o Frontier) entraba en un mercado no servido por una aerolínea de costes ultrabajos (Ultra Low Cost Carrier, ULCC), ofrecía tarifas equivalentes a aproximadamente la mitad de las de la aerolínea de tarifa completa establecida. La aerolínea de tarifa completa rebajaba entonces sus tarifas hasta el nivel de las de Spirit, más 50-60 $ por equipaje y otros cargos aplicados por Spirit. Esto no resulta tan sorprendente. La sorpresa era que, si Spirit decidía más tarde abandonar ese mercado, las tarifas subían, pero no volvían al nivel anterior. Esta es la competencia de precios que la FTC quería proteger.  Su temor era que la política de precios de Spirit —y el efecto Spirit— desaparecieran en una consolidación con JetBlue.

Obligación de notificar con antelación a la FTC y al Department of Justice

La Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976

Esta ley, que modifica la Clayton Act, exige a las empresas presentar notificaciones previas a la fusión ante la Federal Trade Commission y la Antitrust Division del Department of Justice para determinadas adquisiciones. La ley establece periodos de espera que deben transcurrir antes de que dichas adquisiciones puedan consumarse y autoriza a los organismos de aplicación a suspender esos periodos hasta que las empresas faciliten cierta información adicional sobre la probabilidad de que la operación propuesta reduzca sustancialmente la competencia, en infracción de la Section 7 de la Clayton Act. 

¿Hacia dónde van Spirit y JetBlue a partir de aquí?

Tanto Spirit como JetBlue operan con pérdidas significativas, perdiendo cada aerolínea varios cientos de millones de dólares año tras año.  Un objetivo principal de la combinación era ganar escala y eficiencia y mejorar así los márgenes operativos, una estrategia empresarial habitual.  Ahora, obligadas por la FTC a seguir adelante de forma independiente, ha aumentado la posibilidad de quiebra para ambas aerolíneas. Si JetBlue se declara en quiebra, lo más probable es que una de las cuatro grandes aerolíneas la adquiera. Si Spirit se declara en quiebra, Frontier actuará con rapidez para ser la adquirente. Además, con los precios de las acciones de ambas empresas en sus mínimos históricos o cerca de ellos, se ha vuelto más probable que un comprador inicie una adquisición ahora, sin esperar a una solicitud de quiebra. Cada uno de estos resultados reducirá la competencia, justo lo que la FTC intentaba evitar.

Conclusión

Esta resolución demuestra que la FTC considera que una reducción sustancial de la competencia no se deriva únicamente de la combinación de dos grandes participantes del mercado. Argumentó con éxito que eliminar el efecto Spirit del mercado permitiría que las aerolíneas restantes subieran los precios.  Una posible consecuencia no deseada de la resolución es que, al mantener a JetBlue y Spirit independientes, sus pérdidas operativas podrían empujar a cada una de ellas a la quiebra, eliminando la competencia que aportan.

Como asesores en fusiones y adquisiciones, ahora debemos considerar los posibles efectos anticompetitivos de las fusiones potenciales no solo a partir de la combinación de dos grandes participantes del mercado, sino que también debemos considerar cómo la eliminación de participantes del mercado más pequeños podría afectar al mercado en su conjunto.

Aviso legal

Este artículo refleja únicamente mi opinión como asesor de empresas que contemplan operaciones de fusión y adquisición. Es importante señalar que no soy en absoluto un experto en derecho. 

Por William Surman, Partner de CDI Global North America